La libre competencia presupone un mercado transparente.

Por Federico G. Thea

Fallo comentado:
CContenciosoadministrativoyTribCiudadAutonomadeBuenosAires, Sala I, 13/09/2007, Asociación de Supermercados Unidos c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

SUMARIO: I. Introducción – II. El “Sistema de información sobre precios al consumidor” – III. Información y transparencia: instrumentos más que razonables de ordenación económica – IV. A modo de colofón.

I. Introducción.
En el fallo en comentario, la Sala I de la Cámara en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires resuelve, acertadamente según nuestro criterio, la contradicción alegada por la actora[1] entre dos líneas ideológicas que cruzan el derecho de usuarios y consumidores: su rasgo liberal y su veta social.[2]
En rigor de verdad, y como veremos más adelante al analizar la razonabilidad del “Sistema de información sobre precios al consumidor”,[3] no existe contradicción alguna entre estas dos líneas ideológicas sino que, por el contrario, son principios complementarios: la libre competencia -rasgo liberal- presupone un mercado transparente y una efectiva posibilidad para los consumidores de conocer, directamente o a través de ONGs creadas a tales fines, la variedad de ofertas del mercado, y adoptar las decisiones que estimen más convenientes, a partir de la comparación de, entre otras cosas, los precios vigentes en los distintos comercios -veta social-.[4]
A continuación, expondremos las principales características del “Sistema de información sobre precios al consumidor”, creado por la ley 1.493, y analizaremos la razonabilidad de esta medida de ordenación económica, partiendo de la siguiente premisa fundamental: que la información y la transparencia del mercado en ningún caso pueden afectar la libre competencia sino que, por el contrario, la garantizan.
II. El “Sistema de información sobre precios al consumidor”.
La Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, en ejercicio de sus facultades para legislar en protección de los consumidores,[5] y con el objetivo de “otorgar mayor transparencia al mercado de bienes básicos de consumo”,[6] sancionó con fecha 14/10/2004 la ley 1.493 de creación del “Sistema de información sobre precios al consumidor”.
Este sistema, integrado por la máxima autoridad en materia de Defensa del Consumidor, cada uno de los sujetos obligados[7] y las asociaciones de Defensa del Consumidor registradas,[8] obliga a las mayores cadenas de supermercados de la Ciudad a enviar semanalmente, por vía informática y con carácter de declaración jurada, los contenidos surgidos de la base de datos de precios reales al consumidor final que se cobran en caja.[9]
El sistema pretende “poner a disposición del público -y especialmente de las ONGs de defensa del consumidor u otras organizaciones privadas- una información que ya es pública, pero ardua de obtener, para los fines de posibilitar la comparación de precios, pilar fundamental para una economía de mercado eficiente”.[10] Para ello, la ley prevé que la información recopilada sea publicada semanalmente por la autoridad de aplicación en Internet, integrándola en una base de datos única que debe relacionar la fecha, el precio, el producto y el local donde se expende.[11]
Sin embargo, y no obstante la sencillez y claridad de la norma bajo análisis, la Asociación de Supermercados Unidos considera que el sistema de información impuesto a sus socios por la ley 1.493 es irrazonable, y no guarda proporción con el fin perseguido.
Siguiendo lo que adelantáramos en las primeras líneas, nos corresponde a continuación desarrollar porqué consideramos que el “Sistema de información sobre precios al consumidor”, al dotar de mayor información y transparencia al mercado de bienes básicos de consumo de la Ciudad de Buenos Aires, de ningún modo afecta la libre competencia, sino que es un instrumento que procura garantizarla.
III. Información y transparencia: instrumentos más que razonables de ordenación económica.
Si bien es cierto que la libertad de mercado es una garantía constitucional e institucional, destinada a proteger y satisfacer el bienestar general, muchas veces es necesaria la intervención del Estado con políticas activas para: regular que el mecanismo de toma de decisiones, a través de la oferta y la demanda, no se encuentre viciado; combatir el accionar de las concentraciones de poder económico que derivan del abuso y del privilegio; o garantizar el funcionamiento eficaz y transparente del mercado.[12]
Gordillo nos recuerda que “un mercado libre sin intervención no puede existir, ni existe de hecho”, pero también formula la siguiente advertencia: “[…] la intervención en sí no garantiza nada, pues depende de cómo efectivamente se haga”.[13]
En el caso en comentario, la actora entendió que la intervención efectuada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mediante la sanción de la ley 1.493 era irrazonable, y por eso planteó su inconstitucionalidad, argumentando que el “Sistema de información sobre precios al consumidor” avanza en detrimento de la libre competencia, y que la obligación de informar los precios, calidad y cantidad de los productos ofrecidos, por cada sucursal, no guarda proporción con el fin perseguido por el legislador, y no garantiza el acceso de todos los consumidores a la información de precios ni su actualidad.
Corresponde examinar entonces, si el medio elegido por la ley 1.493 resulta desproporcionado en relación con los fines perseguidos por el legislador. Para ello, resulta de gran utilidad el criterio expuesto por Gelli, quien siguiendo al Tribunal Constitucional español, propone efectuar el examen de proporcionalidad a partir de tres juicios: a) el de la idoneidad de la medida para obtener el fin perseguido; b) el de la necesidad o subsidiariedad -o posibilidad de acudir a otro medio menos gravoso-; y, c) el de proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el de la ponderación entre los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre bienes o valores en conflicto.[14] Veamos:
En primer lugar, y en relación con la idoneidad del sistema creado por la ley 1.493 para lograr los fines propuestos, consideramos que tanto la información que se pretende publicar -el precio del producto, la fecha y el local donde se expende-, el tiempo de actualización de los datos -semanalmente-, como el medio utilizado para la publicación de la información -Internet-, son más que aptos para alcanzar el objetivo de darle mayor transparencia al mercado.[15] Con este sistema, los consumidores tendrán acceso a una información que ya es pública, pero ardua de obtener, no solamente en forma directa -ya que un porcentaje cada vez mayor de la población tiene actualmente acceso a Internet-, sino también mediante las ONGs de defensa del consumidor, que verán facilitada así su tarea de recolección de datos.
En segundo lugar, cabe analizar si es posible conseguir los fines propuestos, pero a través de una medida alternativa, que sea menos gravosa para los (supuestos) afectados. Si bien la Asociación de Supermercados Unidos sostiene que el sistema creado por la ley 1.493 avanza en detrimento de la libre competencia, en verdad resulta difícil imaginar una alternativa a la medida adoptada por dicha norma, principalmente, porque no puede advertirse cuál es el agravio concreto que el “Sistema de información sobre precios al consumidor” causa a los sujetos obligados,[16] ni de qué forma se ve alterada la libre competencia. Por un lado, el argumento esgrimido por la Asociación de Supermercados Unidos, de que el sistema les impide variar los precios fijados -imposibilitando de este modo competir libremente a través de la creación de ofertas temporales- no se condice con las previsiones de la ley 1.493, ya que el “Sistema de información sobre precios al consumidor” permite reportar novedades de manera diaria sobre variaciones en precios y productos.[17] Por otro lado, e inversamente a lo sostenido por la amparista, consideramos que poniendo a disposición de los participantes en el mercado una información plena y en tiempo real, esta medida pretende garantizar las condiciones que la teoría económica clásica exige para poder lograr una real competencia de precios.[18] Como fuera señalado en el fallo de primera instancia, el fundamento de que el sistema creado por la ley 1.493 avanza en detrimento de la libre competencia “[...] o bien confunde, distorsiona el concepto, o bien es contradictorio. Porque la libre competencia presupone un mercado transparente y una efectiva posibilidad para los consumidores de conocer la variedad de ofertas y adoptar las decisiones que estimen más convenientes, a partir de la comparación de -entre otras cosas- los precios vigentes en los distintos comercios. La ocultación de precios no sólo se presenta ilegal [...], sino también opuesta al correcto concepto de competencia.”[19]
Finalmente, corresponde analizar la proporcionalidad de la medida en sentido estricto, es decir ponderando los beneficios y ventajas para el interés general y los perjuicios sobre los bienes o valores en conflicto. En relación con este punto, debemos recordar en primer lugar, que la ley 1.493 no impone a los comerciantes, ninguna obligación que no estuviera ya contenida en otras normas nacionales o locales.[20] Es decir, ninguna de sus prescripciones altera o sustituye las normas que, en el ámbito nacional y local, regulan derechos y obligaciones sustantivas de los comerciantes, por el contrario, sólo generan un instrumento –el “Sistema de información sobre precios al consumidor”- para garantizar el efectivo cumplimiento de tal marco normativo.[21] Además, no puede dejar de señalarse que la mayor carga de la instrumentación del “Sistema de información sobre precios al consumidor” recae sobre la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires,[22] y no sobre los comerciantes, cuya obligación consiste simplemente en enviar a dicha dependencia una información que están ya obligados a hacer pública.
IV. A modo de colofón.
Como señaláramos en la introducción, la libre competencia presupone un mercado transparente y una efectiva posibilidad para los consumidores de conocer la variedad de ofertas del mercado, y adoptar las decisiones que estimen más convenientes, a partir de la comparación de, entre otras cosas, los precios vigentes en los distintos comercios. Vimos también que, a los fines de garantizar tales condiciones, es necesaria muchas veces la intervención del Estado “para regular que el mecanismo de toma de decisiones a través de la oferta y la demanda no se encuentre viciado”.[23]
En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el instrumento elegido para transparentar el mercado en favor de los consumidores -y en pos de una real libre competencia-, ha sido el “Sistema de información sobre precios al consumidor”, el cual, a pesar de las impugnaciones recibidas en el caso en comentario, no sólo ha demostrado superar un examen estricto de proporcionalidad, sino que constituye asimismo una medida más que razonable de ordenación económica.
[1] La Asociación de Supermercados Unidos (ASU) inició acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pretendiendo la declaración de inconstitucionalidad de la Ley 1.493 que creó el “Sistema de información sobre precios al consumidor”, alegando que la obligación de informar con antelación las variaciones de precios impuesta por la norma es una restricción irrazonable al derecho a ejercer industria lícita, avanza sobre cuestiones relativas a la defensa de la competencia, y genera un sistema que va en detrimento de la libre competencia.
[2] Seguimos en este punto a Gelli, quien señala que “La incorporación de los derechos de usuarios y consumidores cruzó tres líneas ideológicas en la Constitución Nacional, a partir de las obligaciones impuestas al Estado. El rasgo liberal quedó impreso en el deber estatal de asegurar la competencia, impidiendo toda forma de distorsión de los mercados. La veta social impuso a las autoridades el proveer a la constitución de asociaciones de usuarios y consumidores y a la educación del consumidor. Por fin, la línea de los intereses difusos consagró la participación de las asociaciones de usuarios y consumidores en el trazado de los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional y, en especial, reconoció a aquellas asociaciones -registradas conforme a la ley- legitimación activa para interponer acción de amparo en defensa de los derechos de usuarios y consumidores”, Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, Bs. As., La Ley, 2005, 3ª ed., p. 469.
[3] Creado por ley N° 1.493 (BOCBA Nº 2071), sancionada el 14/10/2004.
[4] Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, 26/12/2006, Asociación de Supermercados Unidos c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
[5] En el fallo en comentario la Cámara rechazó, con acierto a nuestro entender, el agravio de incompetencia planteado por la Asociación de Supermercados Unidos. Para así decidir, la Cámara sostuvo que “por expresa previsión constitucional, la Ciudad regula, habilita, fiscaliza y controla todo el circuito de producción, comercialización y consumo de productos alimenticios, medicamentos, tecnología médica, el ejercicio de las profesiones y la acreditación de los servicios de salud y cualquier otro aspecto que tenga incidencia en ella (art. 22 CCABA) y, asimismo, la Legislatura puede dictar leyes en materia de comercialización, de abastecimiento y de defensa del usuario y consumidor y en toda otra materia de competencia de la Ciudad (art. 80, incs. g) y j) CCABA)”; que el art. 46 CCABA “habilita a la Ciudad para legislar en protección de los consumidores en el ámbito de su jurisdicción”; y, con cita del caso Boto (CSJN, 1997, Fallos 320:786), que “la atribución de la Nación de dictar los Códigos sustantivos no impide que las provincias -o, en su caso, la Ciudad- ejerzan sobre esta materia el poder de policía de seguridad, moralidad y salubridad, en especial, cuando se trata de cuestiones relativas al comercio dentro de sus respectivas jurisdicciones”.
[6] Conf. mensaje de elevación de la ley N° 1.493, disponible en http://www.cedom.gov.ar/
[7] Los sujetos obligados por la referida ley son los responsables de cada supermercado, supermercado total, hipermercado, o autoservicio, conforme los define la ley 18.425, u otros similares, cuya superficie supere los 1.000 metros cuadrados, o cuya facturación bruta mensual supere los $ 1.000.000, o que conformen una cadena con al menos cinco bocas de expendio (conf. art. 2°, ley N° 1.493). Mediante la disposición N° 1489-DGPyP-2006, de fecha 11/11/2006 (BOCBA Nº 2424), se aprobó el listado de sujetos obligados al cumplimiento de la ley N° 1.493, a saber: CARREFOUR ARGENTINA S.A.; DISCO S.A.; SUPERMERCADOS NORTE S.A.; DÍA ARGENTINA S.A.; WALMART S.A.; COTO C.I.C.S.A.; CENCOSUD S.A.; LEADER PRICE ARGENTINA S.A.; S.A. IMPORTADORA Y EXPORTADORA DE LA PATAGONIA; FORMATOS EFICIENTES S.A.; SUPERMERCADOS EKONO S.A.
[8] Conf. art. 1°, ley N° 1.493.
[9] Conf. art. 4°, ley N° 1.493.
[10] Conf. mensaje de elevación de la ley N° 1.493, op. cit. 6.
[11] Conf. art. 6°, ley N° 1.493.
[12] Gordillo; Loiano; Flax; Gordo; López Alfonsín; Ferreira; Tambussi; Rondanini; González Campaña, Derechos humanos, Buenos Aires, FDA, 2005, 5ª ed., cap. IX, “Los derechos del consumidor como derechos humanos”, pp. IX-52.
[13] Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, Buenos Aires, FDA, 2006, 8ª ed., cap. VII, § 5, p. VII-3.
[14] Conf. Tribunal Constitucional, España, en pleno, octubre 27 de 1997, La Ley, 18 de agosto de 1998, citado en: Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, op. cit. 2, p. 333.
[15] Cabe destacar, que al enumerar los objetivos de la medida, el mensaje de elevación de la ley comentada expresa la necesidad de “otorgar mayor transparencia al mercado de bienes básicos de consumo de la Ciudad de Buenos Aires”, y también que “la disponibilidad de una información casi completa sobre los precios en los grandes oferentes de productos básicos en la Ciudad permitirá además realizar estudios econométricos, análisis de políticas de mercadeo, maniobras desleales o distractoras en el manejo de ofertas ocasionales, etc.” Mensaje de elevación de la ley N° 1.493, op. cit. 6.
[16] En el mismo sentido se pronunció la Cámara en el fallo en comentario, al señalar que: “[...] la amparista esgrimió diversos argumentos tendientes a demostrar que el “Sistema de información de precios” creado en el ámbito local por la Ley Nº 1493 y sus normas reglamentarias resulta irrazonable. Sin embargo, y como destaca la Sra. Fiscal, tales agravios sólo traducen su disconformidad y desagrado frente a las futuras molestias que el régimen instituido podría ocasionarle, una vez implementados”, CContenciosoadministrativo y TribCiudadAutonomadeBuenosAires, Sala I, 13/09/2007, Asociación de Supermercados Unidos c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
[17] CContenciosoadministrativoyTribCiudadAutonomadeBuenosAires, Sala I, 13/09/2007, Asociación de Supermercados Unidos c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
[18] Conf. mensaje de elevación de la ley N° 1.493, op. cit. 6, que textualmente dice: “[...] Que en el mercado de bienes básicos de consumo no existe atomización de oferentes, y por lo contrario, está signado por el oligopolio de unas pocas cadenas de supermercados. Que tampoco se da una información plena y en tiempo real de los participantes en el mercado, como la teoría económica clásica exige para poder lograr una real competencia de precios. Inversamente, lo que advertimos es una fuerte desinformación por parte de los consumidores en cuanto a las calidades ofrecidas, y en especial, a los precios. Mediante este proyecto se intenta dar una respuesta a la falta de información sobre los precios disponibles para productos que son idénticos o equivalentes [...]”.
[19] Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, 26/12/2006, Asociación de Supermercados Unidos c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
[20] En el orden nacional, debemos mencionar en primer lugar al art. 42 de la Constitución Nacional, que consagra expresamente los derechos del consumidor y del usuario a una información adecuada y veraz, y a la libertad de elección, e impone a las autoridades el proveer a la protección de esos derechos. En el mismo sentido, el Art. 4 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor dispone que “quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”. En el ámbito local, el art. 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que “la Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna [...]”.
[21] Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, 26/12/2006, Asociación de Supermercados Unidos c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
[22] El decreto N° 1634/2005 (BOCBA Nº 2311), dictado el 28/10/2005, designa en su Art. 1º a la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor como la autoridad de aplicación del Sistema de información sobre precios al consumidor”, y la faculta para dictar las normas complementarias e interpretativas necesarias para la instrumentación de la ley 1.493.
[23] Tambussi enumera algunas de las políticas activas que el Estado podría adoptar para garantizar el funcionamiento eficaz y transparente del mercado, a saber: “[...] el establecimiento de mecanismos preventivos de la monopolización, control de fusiones de empresas o contratos de colaboración empresaria, estudiando su impacto económico, según el campo en que se muevan y en su contexto y casuística; mecanismos represivos de prácticas anticompetitivas (abuso de posición dominante, acuerdos entre competidores, etc.); regulación de aspectos del mercado que producen o pueden producir resultados disvaliosos al interés general. Por ejemplo: supervisión o monitoreo de precios, cantidades o cualidades; información al consumidor sobre bienes y servicios, productos sustitutos, precios, etc.; establecimiento de un régimen de garantías, mediante la consideración de estos derechos como defendibles mediante el amparo colectivo del artículo 43, no como defensa individual sino como instrumento de ordenación económica y control del funcionamiento global de los mercados.”, Gordillo; Loiano; Flax; Gordo; López Alfonsín; Ferreira; Tambussi; Rondanini; González Campaña, Derechos humanos, op. cit. 12, cap. IX, “Los derechos del consumidor como derechos humanos”, pp. IX-52.